perchè non pubblicaate la senteenza?

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3403 del 2009, proposto da:
Brigida Castaldo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Abbamonte, Settimio Di Salvo, Rocco Travaglino, con domicilio eletto presso Rocco Travaglino in Napoli, piazza Nicola Amore N.10;
contro
Comune di Brusciano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Oreste Cardillo, presso cui elett.te dom. in Napoli, via S. Lucia n. 29;
nei confronti di
Anna Antignani n-c-
per l'annullamento
del provvedimento n. 4430 del 27.2.2009 recante diffida alla Antignani ( quale richiedente) di non installare un cancello pedonale alla via Don Bosco sulla scorta di due motivi ostativi: mancanza del titolo autorizzativo DIA e mancanza di proprietà dell’area che sarebbe del Comune di Brusciano;
del provvedimento 4044 del 23.2.2009 con il quale il responsabile Area urbanistica dispone che a far data dal 27.3.2009 il Comune provvederà a delimitare l’area di propria proprietà in via Don Bosco e la stessa sarà assicurata alla pubblica fruizione e godimento;
della delibera di G.M. n. 6 del 12.1.2009 che approva il progetto preliminare di realizzazione di una rotonda stradale all’incrocio con via S. Sebastiano e via M. Serao, con parziale occupazione della proprietà in oggetto;
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Brusciano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2011 il Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente espone di essere proprietaria di un’area di 700 mq in Comune di Brusciano, distinta al NCT foglio 4 p.lla 3291, concessa in comodato in data 3.11.2004 alla soc. ATP Dalmine, proprietaria di una adiacente villetta per civile abitazione sul mappale n. 3290; l’area è stata destinata a giardino, e per la stessa la Antignani quale legale rapp.te della società , ha richiesto la autorizzazione per la recinzione ed apposizione di un cancello pedonale.
Il Comune con gli atti in epigrafe ha inibito l’esecuzione degli interventi, opponendo la proprietà pubblica dell’area in virtù delle previsioni di un piano di lottizzazione stipulato nel 1991.
I provvedimenti inibitori sono stati impugnati dalla società ATP Dalmine con separato ricorso RG n.1627/09, nel quale la domanda cautelare è stata respinta; in tale giudizio la Castaldo è intervenuta ad adiuvandum ed il Comune ha dedotto, tra l’altro, che intende realizzare sull’area un’opera pubblica consistente in una rotonda stradale depositando copia dei relativi atti deliberativi.
La Castaldo, premesso di avere appreso dell’esistenza dei gravati provvedimenti solo attraverso l’intervento ad adiuvandum spiegato nel giudizio proposto dalla Antignani, agisce in via di autonoma impugnativa e lamenta i seguenti vizi:
1 - difetto di istruttoria, eccesso di potere sotto vari profili: non sussisterebbe la proprietà pubblica dell’area in ragione della prescrizione del diritto del Comune ad ottenerne la cessione.
In particolare, la cessione era dovuta in forza delle previsioni di cui alla convenzione di lottizzazione stipulata tra essa Castaldo e l’Ente il 29.3.1991, ove la p.lla 3291 aveva la destinazione di verde pubblico, graficamente rappresentata nella tavola 2 degli allegati, quale zona destinata ad urbanizzazione secondaria. L’area non è stata immediatamente ceduta, ma la Castaldo si è obbligata alla cessione gratuita; non essendo intervenuta una specifica richiesta nel termine di dieci anni di efficacia della convenzione ( da identificarsi con la data di trascrizione avvenuta il 24.4.1994) , il relativo obbligo si sarebbe prescritto .
La Castaldo oppone che non spiegano effetti interruttivi della prescrizione le due delibere di Giunta invocate dal Comune: né quella n. 189 del 1994 che riguarda la consegna delle opere di urbanizzazione primaria effettuata dalla Castaldo, atteso che la p.lla in questione ha destinazione di urbanizzazione secondaria; né la delibera n. 15 del 1998, che risponde alla richiesta dell’allora rapp.te della ATP Dalmine (Perrotta Angelo) di donare alberi ed arbusti decorativi all’Ente, provvedendo a piantumarli nella detta area, richiesta che il Comune assentiva , affermandosi proprietario dell’area. Si tratta invero di delibera diretta ad un terzo e non al proprietario, e che comunque non contiene una richiesta di adempimento dell’obbligazione di cessione delle aree;
2- violazione delle prescrizioni di PRG, violazione della legge urbanistica: il piano di lottizzazione, anche dopo il decorso della sua efficacia, conserva ultrattività per le prescrizioni di pianificazioni urbanistiche in esso contenute. Pertanto la determina con cui l’amministrazione ha deliberato la costruzione di una rotonda stradale ,e quindi la destinazione della stessa ad opere di urbanizzazione primaria , costituisce una variante alle previsioni della lottizzazione che includevano la p.lla tra le aree di urbanizzazione secondaria, destinata nella specie a verde pubblico. Di qui la illegittimità della delibera di GM n. 6/2009 che dispone la realizzazione dell’opera stradale senza rispettare la procedura di variante al PRG; peraltro senza idonea motivazione in relazione all’affidamento riposto dai privati nell’assetto urbanistico scaturente dalla convenzione di lottizzazione,che prevedeva la destinazione a verde pubblico;
3 - violazione del DM 19.4.2006 e del codice della strada: la progettazione della rotonda sarebbe irrispettosa delle citate disposizioni, come sottolineato in una perizia tecnica di parte;
4 - violazione dell’art. 18 della convenzione di lottizzazione, essendo stato superato il termine di validità di dieci anni della convenzione ed il termine generale di prescrizione; travisamento dei fatti.
Si è costituito in giudizio il Comune intimato, opponendosi all’accoglimento della domanda.
Con ordinanza interlocutoria n. 347 /2010 è stata disposta una verificazione tecnica, permanendo i contrasti tra le parti in ordine alle previsioni della convenzione di lottizzazione, alla destinazione della particella in oggetto tra le opere di urbanizzazione primaria, ovvero secondaria, alla effettiva consegna o meno della particella al Comune, allo stato di fatto dell’area, alla sua attuale destinazione urbanistica e su altri elementi meglio specificati nei quesiti rivolti al funzionario incaricato della verificazione.
Quest’ultimo ha depositato relazione scritta con allegati in data 18 gennaio 2011.
Alla pubblica udienza del 17 .11.2011 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
In via preliminare deve rilevarsi la tempestività del presente ricorso, in quanto diretto avverso atti che la Castaldo risulta avere conosciuto solo al momento dell’intervento ad opponendum nel giudizio promosso dalla Antignani quale legale rapp.te della ATP Dalmine, in difetto di prova contraria il cui onere incombeva all’amministrazione resistente .
Né è emerso alcun utile elemento in tal senso dagli accertamenti compiuti in sede di verificazione tecnica, avendo il funzionario attestato che non risulta alcun atto con il quale sia stato portato a conoscenza della Castaldo il procedimento pregresso attivato dalla Antignani ( alla quale è stata opposta la proprietà pubblica del bene ) e neppure quello relativo alla vicenda afferente il Perrotta, precedente legale rapp.te della società comodataria del bene.
Pertanto, ancorché il presente ricorso sia stato notificato il 5 giugno 2009, rispetto ad atti del gennaio e febbraio 2009 ( già impugnati con l’intervento ad adiuvandum nel giudizio promosso dalla comodataria), lo stesso è tempestivo, perché non è emersa alcuna comunicazione o notificazione anteriore a tale momento dei provvedimenti alla proprietaria dell’immobile.
In particolare la impugnativa deve ritenersi ricevibile anche con riferimento agli atti della procedura di realizzazione dell’opera pubblica, di cui alla delibera di GM n. 6/2009 ( che approva il progetto) in quanto la dedotta pubblicazione della stessa all’albo pretorio del Comune non è idonea a far decorrere il termine per l’impugnativa degli atti della procedura con riferimento ai soggetti direttamente incisi da effetti pregiudizievoli, quali gli intestatari catastali degli immobili ( anche in mancanza di un formale atto di trasferimento delle particelle interessate dalla urbanizzazione secondaria di cui alla citata lottizzazione- cfr. CdS sez. VI 18.1.2007 n. 86).
Secondo costante insegnamento giurisprudenziale invero il termine per la impugnazione di una variante allo strumento urbanistico generale decorre dalla data della pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione della delibera di approvazione; decorre, invece, dalla comunicazione o dalla piena conoscenza, quando la variante non sia caratterizzata da una considerazione globale del territorio comunale ma sia rivolta ad incidere in modo singolare su di un determinato e specifico bene imprimendogli un vincolo preordinato all'espropriazione.
Poiché nel caso presente è la seconda fattispecie che ricorre, il termine risulta rispettato.
Va inoltre respinta l’eccezione di tardività dei motivi di ricorso dedotti avverso la delibera di approvazione del progetto, sollevata dal Comune resistente in riferimento alla speciale normativa di cui all’articolo 119 c.p.a.
La delibera in questione per la Castaldo deve ritenersi conosciuta all’atto della costituzione nel precedente giudizio promosso dalla comodataria del bene , ossia in data 11.4.2009, e tanto comporta la decorrenza da tale momento dei termini per la proposizione di ricorso autonomo, termini che tuttavia – contrariamente a quanto eccepito dalla difesa del Comune resistente- non sono dimidiati, per cui la scadenza va ravvisata nella data non dell’ 11.5.2009 , ma in quella successiva dell’ 11.6.2009, con conseguente tempestività della notifica avvenuta il 5 giugno 2009.
L’art. 119, co. 1, lett. f) contempla invero tra i giudizi sottoposti al rito speciale “i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità e i provvedimenti di espropriazione delle invenzioni adottati ai sensi del codice della proprietà industriale”.
In parte qua, la previsione è riproduttiva dell’art. 23-bis, lett. b), l. Tar e dell’art. 53, t.u. n. 327/2001 (testo unico delle espropriazioni immobiliari), vigenti al momento della proposizione del gravame in oggetto : sono soggette al rito speciale anche le impugnazioni aventi ad oggetto le dichiarazioni di pubblica utilità, espresse e implicite,e per le stesse i termini non soggetti a dimezzamento sono quelli per la proposizione del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
Dunque, trattandosi di procedura ex art 23 bis legge 205/2000, la stessa soggiace ai termini processuali vigenti al momento della proposizione della domanda , secondo la regola del tempus regit actum; in ogni caso, le conclusioni non muterebbero anche con riferimento alla regolamentazione che oggi le procedure speciali ricevono nell’art. 119 del c.p.a. , trattandosi di disciplina differenziata in relazione all’oggetto della controversia e che detta, nell’art 120 c.p.a. , il dimezzamento del termine per ricorrere e per la proposizione di motivi aggiunti solo per le controversie di cui all’art. 119 lett a) c.p.a., ossia per quelle relative agli appalti pubblici.
Per tutte le altre materie elencate nell’art. 119 c.p.a., il gravame introduttivo ed i motivi aggiunti sono soggetti al normale termine decadenziale di sessanta giorni; di qui la tempestività della impugnativa.
Occorre a questo punto esaminare se le pregresse vicende giudiziarie intercorse tra il precedente legale rappresentante della società Dalmine (Perrotta Angelo ) ed il Comune abbiano in qualche modo comportato la conoscenza da parte della Castaldo dei provvedimenti avverso i quali oggi ricorre, ovvero degli atti presupposti con cui è stata affermata la proprietà pubblica dell’area in oggetto .
Il Perrotta - precedente legale rapp.te della società comodataria del bene in questione- ha ricevuto il 7 luglio 2005 ordine n. 93 di demolizione per un cancello abusivamente realizzato su area pubblica, ossia a recinzione della particella in contestazione; ha impugnato la diffida a demolire dinanzi a questo Tribunale , e con sentenza n. 1174/2008 si è statuito come la posa del cancello de quo costituisce occupazione sine titulo di area pubblica; il Consiglio di Stato con ordinanza n. 3893/2008 del 22.7.2008 ha respinto la domanda cautelare contro la sentenza.
Sullo sfondo si pongono le vicende successive, relative alla esecuzione dell’ordine di demolizione 93/2005 delle quali è compiutamente e diffusamente dato conto nella relazione di verificazione a pag. 19 e ss. ( il Comune ha spedito preavviso al Perrotta il 20.2.2008; avverso la comunicazione che il 19.2.2009 l’Ente avrebbe proceduto alla rimozione del cancello il Perrotta ha proposto ricorso al giudice di pace di Marigliano che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione; il Perrotta ha quindi chiesto termine per poter delimitare la proprietà, il 20.2.2009 l’amministrazione ha dato atto che ciò è avvenuto, ma il 21.2.2009 i Vigili hanno accertato che ignoti avevano apposto un nuovo cancello alla zona; il 23.2.2009 si è ordinato alla ditta di manutenzioni comunali di rimuovere il cancello, ed a questo punto il 20.2.2009 la Antignani - nella carica di legale rappresentante della stessa società- ha presentato una comunicazione di attività libera per la messa in sicurezza di area privata; tuttavia ha posizionato il cancello nel luogo dal quale era stato rimosso;il Comune ha provveduto alla esecuzione coattiva e la Antignani ha diffidato l’Ente a ripristinare l’opera; infine in data 6.5.2009 il Comune ha recintato l’area, chiudendo il varco di accesso alla particella in questione ).
Ciò che rileva ai fini del presente giudizio è che non risulta in nessuna fase della vicenda contro il Perrotta un intervento della Castaldo, ovvero una notifica o comunicazione alla stessa degli atti relativi.
Neppure la sentenza di questa Sezione n. 1174/2008 può costituire elemento pregiudicante ,atteso che da un lato un giudicato intervenuto tra terzi non può tangere il diritto di proprietà di soggetto rimasto estraneo alla lite e che dall’altro non si tratta di un accertamento principale sulla proprietà , ma di giudizio diretto principaliter alla verifica della legittimità di un ordine di demolizione (peraltro non rivolto alla Castaldo) e nel quale l’affermazione della proprietà pubblica del bene è stata dedotta incidenter tantum .
Inoltre va dichiarato sussistente l’interesse della Castaldo a ricorrere avverso i provvedimenti comunali, che ancorché denegando la recinzione della particella al comodatario, ne presuppongono la proprietà pubblica, così incidendo mediatamente sul diritto dominicale della stessa.
Ancor più, sussiste la legittimazione della Castaldo ad insorgere avverso i provvedimenti che hanno deliberato la costruzione di una rotonda stradale, in quanto , ove venga a riconoscersi una perdurante proprietà privata del bene, gli stessi concretano atti sostanzialmente ablatori.
Nel merito il Collegio osserva che le questioni poste vanno esaminate secondo un ordine logico che deve prendere le mosse dalla verifica della avvenuta cessione delle aree ed in caso negativo, della eventuale prescrizione dell’obbligo stesso previsto dalla convenzione di lottizzazione.
Al riguardo gli accertamenti espletati nel corso della verificazione hanno fatto chiarezza su alcuni elementi controversi, ed attraverso l’analisi degli atti della lottizzazione, e del comportamento successivo delle parti, è emerso che:
a) la particella de qua è, nelle previsioni della lottizzazione, area destinata ad urbanizzazione secondaria;
b) non vi sono atti formali del Comune di richiesta alla Castaldo del trasferimento almeno per un decennio dalla trascrizione della convenzione stessa. Il Comune oppone l’esistenza di una nota prot. 12690 del 6.7.2005 che chiede alla Castaldo di procedere alla trascrizione dell’avvenuto trasferimento delle aree a verde; ma tale richiesta da un lato è in contrasto con la tesi che sin dal 1994 la Castaldo avrebbe provveduto alla consegna del suolo , e dall’altro è stata emessa dopo il decorso del termine decennale dalla trascrizione della convenzione ( avvenuta nel 1994) , sì che non rappresenta idoneo atto interruttivo, essendo intervenuta in un momento in cui la prescrizione si era già verificata ;
c) il verbale di consegna delle aree del 10.3.1994, invocato dal Comune nella difesa come prova della presa di possesso, secondo le risultanze della verificazione ha riguardato la consegna delle sole aree per la urbanizzazione primaria, e quindi non ha compreso il bene in oggetto.
Né trova riscontro negli atti acquisiti in giudizio la tesi comunale, secondo cui la particella in questione sarebbe annoverabile tra quelle destinate ad urbanizzazione primaria.
Sul punto la relazione di verificazione contiene una precisa smentita, né è condivisibile l’iter logico della difesa dell’Ente , che nelle ultime memorie eccepisce che la particella 3291 deriva dalla 1150 ( successivamente frazionata), e che l’intera particella 1150 sarebbe stata consegnata al Comune con nota 1630 dell’ 11.10.1993 .
Invero tali affermazioni non coincidono con lo stesso iter argomentativo del consulente di parte del Comune , il quale precisa che tutta l’area da lottizzare era individuata nella particela n.1150; e che, in convenzione , alla tavola 2 si indicano le aree a standard come A (attrezzature ) e P ( parcheggi) per un totale di 1188 mq. Il mappale 1150 era stato frazionato in singole particelle, per realizzare i lotti edificabili e le aree di urbanizzazione, dando origine, tra l’altro, alla la p.lla n. 3291 che coincide con le aree A (verde pubblico attrezzato)- cfr. elaborati grafici e planimetria del frazionamento catastale.
La nota indicata dalla difesa comunale ( n. 1630 del 11.10.1993) è quella con cui la Castaldo comunica di avere realizzato tutte le opere primarie e chiede di effettuare il relativo collaudo al fine di consegnarle e cederle gratuitamente, per cui non ha riferimento alcuno alle urbanizzazioni secondarie.
In definitiva, la stessa perizia di parte dell’architetto Cicino afferma che la p.lla n. 3291 era individuata quale verde pubblico attrezzato e quindi non rientrava tra le opere di urbanizzazione primarie e neppure può affermarsi che l’area sia stata ceduta al Comune.
Per contro, il funzionario incaricato della verificazione con una dettagliata e minuziosa analisi dei documenti amministrativi ha appurato che detta particella non è stata ceduta e non è mai entrata nel possesso del comune fino al maggio 2009, data in cui lo stesso ne ha conseguito il possesso in esecuzione dei contestati provvedimenti.
In sintesi, sulla prescrizione dell’obbligo di cessione la tesi di parte ricorrente è stata confermata dagli accertamenti compiuti dal tecnico incaricato della verificazione, il quale ha scandita nel modo che segue la sequenza temporale degli atti esecutivi della lottizzazione:
 il 10.3.1994 si procede al collaudo delle sole opere di urbanizzazione primaria;
 la delibera di GM 189/94 prende atto del collaudo della urbanizzazione primaria;
 la nota del 1.7.1997 è rivolta al Perrotta per il ripristino delle aree destinate a verde comunale;
 il 23.12.1997 il Perrotta comunica di voler donare arbusti all’Ente;
 la GM 15/98 lo autorizza, nel ribadire la proprietà pubblica dell’area;
 la Castaldo il 3.11.2004 stipula il comodato con la ATP Dalmine ;
 il 7.7.2005 viene spedito ordine di demolizione al Perrotta per il cancello;
 il 6.7.2005 il Comune invita la Castaldo a procedere alla trascrizione della cessione delle aree;
 la delibera di GM 6/2009 approva il progetto preliminare della rotonda stradale;
 la delibera di GM 95 del 11.6.2009 approva il progetto definitivo della rotatoria;
 la delibera di GM 126/2009 approva il progetto esecutivo;
 la determina dirigenziale n. 197 del 27.3.2010 approva la perizia di variante in corso d’opera.
Sulla natura dell’area in questione gli accertamenti compiuti nella relazione di verificazione hanno smentito le tesi della difesa comunale in quanto :
 il funzionario conferma che si tratta di area nella tavola 2 indicata tra quelle A –verde pubblico attrezzato;
 afferma inoltre che non risulta che il Comune abbia mai provveduto alla stipula degli atti di cessione, neppure per le opere di urbanizzazione primaria, né l’Ente ha fornito prova contraria;
 non risulta che per la p.lla in questione il Comune ha mai richiesto formalmente la cessione del bene entro il decennio di efficacia della convenzione;
 la durata della convenzione era fissata in dieci anni, e l’articolo 3 delle clausole convenzionali stabiliva che il Comune dovesse utilizzare le opere di urbanizzazione secondaria entro il termine di validità della lottizzazione a seguito della cessione volontaria delle stesse da parte del lottizzante;
 la richiesta di cessione del 6.7.2005 intervenuta oltre dieci anni dopo la avvenuta esecutività del piano è quindi inidonea ad interrompere un termine di prescrizione a quella data già ampiamente decorso.
Inoltre il verificatore ha escluso che la particella in questione sia mai entrata di fatto nel possesso del Comune poiché gli atti indicati in tal senso dalla difesa comunale sono relativi alle particelle interessate dalla urbanizzazione primaria ( con la nota 11.10.1993 la Castaldo ha chiesto il collaudo delle opere di urbanizzazione primaria, ed in tal senso sono redatti il verbale del 10.3.1994 di collaudo, e la delibera di GM 189/94 di presa d’atto del collaudo) .
Tanto premesso, ne deriva la illegittimità degli atti con cui è stata ordinata la rimozione del cancello, fondati su presupposto erroneo, quello della proprietà pubblica dell’area.
L’erroneità del presupposto si riverbera anche sulla legittimità degli atti della procedura di realizzazione dell’opera pubblica, risultando fondata la censura con cui la ricorrente deduce la necessità di far luogo a variante urbanistica per la realizzazione della rotonda stradale .
In altri termini, una volta accertato che l’area è rimasta nella disponibilità e proprietà della Castaldo, e che lo spossessamento de facto è stato illegittimo, va escluso che le successive vicende espropriative abbiano potuto dar luogo ad un nuovo spossessamento legittimo.
Al riguardo nella verificazione è stato accertato che la delibera di GM n. 95/90 ha approvato il progetto definitivo della rotatoria e la successiva delibera di GM n. 126/09 ha approvato il progetto esecutivo dell’opera.
L’approvazione del progetto deve tuttavia prevedere la sua conformità allo strumento urbanistico vigente, ex art 8 DPR 327/01, atteso che per i progetti non conformi occorre attivare la procedura di variante ex artt 9 e ss DPR 327/01.
La procedura per la approvazione della variante secondo le modalità dettate dall’art. 19 DPR 327/01 deve seguire le prescrizioni della LR 16/04 art. 24.
Osserva in proposito il Collegio che , sia in quanto la p.lla 3291 non rientra tra quelle cedute al Comune, sia in quanto la sua destinazione – come previsto nella lottizzazione che in parte qua conserva efficacia ultrattiva- è di verde attrezzato , l’Ente doveva conferire all’area un nuovo assetto urbanistico, una volta scaduto il piano di lottizzazione, con una apposita variante urbanistica.
Invero l’ azzeramento della disciplina urbanistica territoriale non si produce in caso di scadenza di disposizioni vincolistiche contenute in piani di rango attuativo, perché in tal caso il decorso del termine decennale di efficacia del piano fa venire meno solo i vincoli finalizzati all'espropriazione e le altre limitazioni della proprietà privata imposti dallo strumento attuativo, ma non anche la disciplina urbanistico- edilizia da esso dettata, che continua a trovare applicazione fino all'approvazione di un nuovo piano attuativo o di un nuovo P.R.G. (cfr. T.A.R Marche, sez. I, n. 457/2009, TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. II - 26 gennaio 2011, n. 112).
La realizzazione di una rotonda stradale non risulta prevista né dal PRG né dal PdL per cui ai fini della realizzazione di opera diversa occorreva attivare la procedura di variante ex art 19 TU 327/01 ; ne deriva che l’approvazione del progetto definitivo senza tale adempimento è illegittima, ed integra una fattispecie di occupazione usurpativa poiché manca ab inizio una valida dichiarazione di pubblica utilità.
Osserva il Collegio che dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 del T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità (DPR 8.6.2001 n.327), emerge chiaramente che il vincolo “preordinato” all’espropriazione sorge sempre ed imprescindibilmente in funzione della realizzazione di una determinata opera pubblica o di pubblica utilità; il che significa che se lo strumento urbanistico o pianificatorio di riferimento non prevede alcun intervento specifico (anche se minimale, come consentito dall’art. 1 della citata legge), limitandosi - invece - ad ipotizzare astrattamente (ed in funzione puramente programmatica) mere possibilità (e dunque eventualità), non può sorgere alcun vincolo in funzione espropriativa.
La pura e semplice operazione di “zonizzazione” (consistente nell’inserimento di determinate aree in zone con destinazione urbanistica omogenea) non può - in altri termini - di per sé far sorgere alcun vincolo preordinato all’espropriazione: essa, infatti, è diretta esclusivamente ad indicare la tipologia di interventi edificatori consentiti (e dunque assentibili) nella zona (e, conseguentemente, ad introdurre il divieto di realizzare determinati tipi di interventi edilizi e l’obbligo di conformare l’attività edilizia per la quale si chiede la concessione alle specifica disciplina).
Il Comune eccepisce che non necessiterebbe la procedura di variante in quanto nel PRG vigente l’area occupata dalla rotonda e dalle carreggiate intorno ad essa ricade in zona indicata come strada; in sostanza nella relazione tecnica di parte del 23.12.2010 viene dedotta per la prima volta la circostanza che la rotonda progettata, posta al centro di un incrocio di strade comunali già esistenti, viene semplicemente a sostituire lo spartitraffico a goccia tra via De Ruggiero e via S. Sebastiano, senza interessare ex se altre particelle. Aggiunge il tecnico comunale che il progetto prevede la riqualificazione dell’intero incrocio stradale, e per l’area adiacente alla rotonda posta sul lato nord, coincidente per la maggior parte con la particella 3291, è prevista una zona a verde attrezzato pubblico, con elementi di arredo urbano quali panchine, fontana artistica e gradinate.
Detti elementi non sono tuttavia idonei ad escludere che la particella nella previsione progettuale abbia subito una modifica di destinazione, in quanto la concreta funzione svolta ( sedime stradale ovvero pertinenza dello stesso per una maggiore amenità o fruibilità della rotatoria) è indifferente rispetto alla finalità della procedura ablatoria ed alla diversa destinazione urbanistica impressa all’opera stradale rispetto alla previsione del piano attuativo che – in quanto pacificamente consistente in verde pubblico attrezzato, rappresentava un vincolo a carattere conformativo e non espropriativo.
La domanda va in definitiva accolta con annullamento degli atti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e , poste a carico dell’amministrazione comunale, si liquidano come da dispositivo, oltre al contributo unificato ed al compenso al funzionario incaricato della verificazione, che si quantifica nella misura indicata dallo stesso nella nota del 18.1.2011 in complessivi Euro 2446,80 .
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,accoglie la domanda e per l’effetto:
annulla gli atti in epigrafe ;
condanna l’amministrazione comunale di Brusciano alla rifusione in favore della ricorrente delle spese di lite liquidate in complessivi Euro 1000,00, e del contributo unificato dalla stessa anticipato, oltre che al pagamento del compenso al funzionario incaricato della verificazione, quantificato in Euro 2446,80.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Carlo D'Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore
Paolo Corciulo, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

OGGETTO: Ricorso Tar Napoli Sig.ra Antignani A. - Ottemperanza sentenza 5768/11 -
Conferimento incarico legale -
L’anno duemiladodici il giorno ventitre del mese di ottobre alle ore 12,50 nella sala delle
adunanze della Sede Comunale, si è riunita la Giunta Comunale convocata, nelle forme di
legge.
Presiede l’adunanza il Dr. Angelo Antonio ROMANO nella sua qualità di SINDACO e sono
rispettivamente presenti ed assenti i seguenti Sigg.
COGNOME E NOME QUALIFICA PRESENTE
DR. ANGELO ANTONIO ROMANO SINDACO SI
SIG CARMINE GUARINO VICE - SINDACO SI
SIG. CARMINE SPOSITO ASSESSORE SI
SIG. CIRO INCORONATO ASSESSORE SI
SIG. DOMENICO ESPOSITO ASSESSORE NO
SIG. FRANCESCO MAIONE ASSESSORE SI
SIG. MARIA PARRELLA ASSESSORE SI
SIG. SALVATORE REGA ASSESSORE SI
Con l’assistenza del Segretario Generale Dr. Marco Caputo .
Il SINDACO assume la Presidenza., constatato che gli intervenuti sono in numero legale, dichiara
aperta la riunione ed invita i convocati a deliberare sull’oggetto sopraindicato.
LA GIUNTA COMUNALE
Visto il T.U.E.L. n. 267 del 18.08.2000;
PREMESSO che sulla proposta della presente deliberazione:
- il Responsabile del servizio interessato, per quanto concerne la regolarità tecnica;
- il Responsabile del servizio finanziario, per quanto concerne la regolarità contabile;
- ai sensi dell’art. 49 del T.U.E.L. n. 267/2000, hanno espresso parere favorevole;
RELAZIONE ISTRUTTORIA
PREMESSO:
- Che con sentenza n. 5768 del 2011 il Tar Napoli ha accolto il ricorso recante RG. 3403, presentato
dalla Sig. Castaldo B., assistita dagli avv.ti Abbamonte, Di Salvo, Travaglino e per l’effetto ha annullato: il
provvedimento n.4430 del 27.02.09 recante una diffida alla Sig.ra Antignani A. a non installare un cancello
pedonale alla Via Don Bosco per due motivi ostativi (mancanza del titolo autorizzativo Dia e mancanza di
proprietà dell’area); il provvedimento n.4044 del 23.02.09 con il quale il Responsabile dell’Area Urbanistica
dispone che a far data dal 27.03.09 il Comune provvederà a delimitare l’area di propria proprietà in via Don
Bosco e la stessa sarà assicurata alla pubblica fruizione e godimento; la delibera di G.C. n. 6 del 2009 di
approvazione del progetto preliminare di realizzazione di una rotonda stradale all’incrocio di Via S. Sebastiano
e M. Serao con parziale occupazione della proprietà in oggetto.
- Che con delibera di G.C. n. 54 del 29.03.12 questo Ente ha impugnato innanzi al Consiglio di Stato la
citata sentenza, conferendo incarico legale all’avv. Lentini Lorenzo, con studio in Salerno.
- Che in data 08.10.12, con nota assunta al prot. n. 19543, l’avv. Cardillo Oreste, patrocinante del
Comune nel giudizio di primo grado, ha trasmesso copia del ricorso innanzi al Tar Campania Napoli, proposto
dalla Sig.ra Antignani A. per l’esecuzione della sentenza Tar Napoli n.5768/11 e avverso il silenzio rifiuto
formatosi sull’atto di diffida notificato a questo Comune in data 25.07.12; il citato atto di ricorso è stato altresì
notificato dalla ricorrente a questo Ente in data 09.10.12, ed assunto al prot. n.19598;
VISTA
- La nota prot. n.19719 del 10.10.12 con la quale sono state chieste indicazioni in merito alla costituzione in giudizio
e l’annotazione resa in calce predetta nota, in data 17.10.12, con la quale il Responsabile dell’Area Urbanistica ha
rappresentato la necessità di resistere nel citato giudizio;
- La nota prot. n.19721 del 10.10.12 con la quale, anche ai fini della necessaria ottemperanza al disposto di cui
all’art. 9 comma 4 del D.L.24.1.12 n.1, in ordine alla determinazione del corrispettivo ed alla conseguente imputazione
della spesa, sono state chieste indicazioni circa il professionista da interpellare per il conferimento dell’incarico; il
Sindaco ha indicato a tale riguardo l’avv. Lentini con studio in Salerno, peraltro già incaricato nel contenzioso già in
essere, in cui si inserisce il ricorso in argomento;
DATO ATTO
- Che l’art. 1 della convenzione per l’incarico di assistenza legale del comune, rep. n.4771 del
19.01.2011, stabilisce che l’Ente si riserva la facoltà di affidare incarichi anche a professionisti diversi in
occasione di controversie di particolare complessità o delicatezza oppure in relazione ai gradi ulteriori di
giudizio per il contenzioso già in essere per cui sia già stato incaricato un legale esterno.
- Che in applicazione dell’art. 9 comma 4 del D.L. 24.01.2012 n.1, ai fini dell’imputazione della spesa
legale e del successivo impegno contabile, con nota del16.10.12 questo ufficio ha chiesto al professionista di
cui sopra di trasmettere specifico preventivo di parcella riferito all’intero presumibile svolgimento della causa.
- Che il professionista incaricato ha trasmesso il preventivo richiesto, in allegato alla nota del 17.10.12
assunta al prot. n.20204, acquisita agli atti d’ufficio.
Tanto si trasmette per quanto di competenza.
L’ISTRUTTORE AMMINISTRATIVO
Vincenzo Di Palma
PROPOSTA DI DELIBERAZIONE
L’ASSESSORE AL RAMO
LETTA la relazione istruttoria;
VISTA l’annotazione a firma del Responsabile dell’Area Urbanistica del 17.10.12;
VISTO l’Art.1 della convenzione rep. n. 4771 del 19.01.2011;
PROPONE
- di prendere atto della relazione istruttoria;
- di resistere nel giudizio promosso dalla Sig.ra Antignani A. con ricorso innanzi al Tar Campania
Napoli, notificato all’Ente in data 09.10.12, ed assunto al prot. n.19598, per l’esecuzione della sentenza Tar
Napoli n.5768/2011 e avverso il silenzio rifiuto formatosi sull’atto di diffida notificato a questo Comune in
data 25.07.12.
- in ragione della complessità della controversia, che richiede una conoscenza approfondita di una varietà di elementi
e informazioni, ed in considerazione dei precedenti incarichi già conferiti, di attivare la facoltà prevista dall’art.1
della convenzione rep.n.4771 del 19.01.2011 e conferire, acquisitane la disponibilità, all’avv. Lorenzo Lentini con
studio in Salerno l’incarico di rappresentare il Comune nel giudizio in questione.
LA GIUNTA COMUNALE
VISTA la relazione istruttoria.
VISTA la proposta di delibera e ritenuta la stessa meritevole di accoglimento.
VISTA L’annotazione del 17.10.12 del Responsabile dell’Area Urbanistica;
RITENUTO opportuno provvedere in merito.
Con voti unanimi legalmente resi
DELIBERA
- La premessa è parte integrante del presente atto.
- Di resistere nel giudizio promosso dalla Sig.ra Antignani A. con ricorso innanzi al Tar Campania
Napoli, notificato all’Ente in data 09.10.12, ed assunto al prot. n.19598, per l’esecuzione della sentenza Tar
Napoli n.5768/2011 e avverso il silenzio-rifiuto formatosi sull’atto di diffida notificato a questo Comune in
data 25.07.12.
- di attivare, in ragione della complessità della controversia, che richiede una conoscenza approfondita di una varietà
di elementi e informazioni, ed in considerazione dei precedenti incarichi già conferiti, la facoltà prevista dall’art.1
della convenzione rep. n. 4771 del 19.01.2011 e conferire, pertanto, all’avv. Lorenzo Lentini, con studio in Salerno,
l’incarico di rappresentare e difendere le ragioni del Comune;
- di conferire al legale incaricato ogni e più ampia facoltà di legge, nessuna esclusa od eccettuata, ivi compresa
quella di spiegare apposita domanda riconvenzionale, di chiamare terzi in causa, di transigere, nonché di nominare
procuratori e domiciliari;
- di trasmettere al citato legale copia della presente, del ricorso in originale, con apposito mandato a lite, ed ogni altro
atto utile per la vertenza;
- di prendere atto e approvare il preventivo di parcella trasmesso dal legale incaricato con nota agli atti, prot.n.20204
del 17.10.12, recante l’importo complessivo, al lordo di Iva, Cpa e spese pari ad €.5.333,60 comprese Iva, Cpa,
spese esenti e ritenuta d’acconto,
- Di dare atto che l’imputazione della spesa è la seguente: cap. 124 bilancio 2012;
- Di dichiarare, a seguito di separata ed unanime votazione, la presente immediatamente eseguibile ai sensi
dell'ari. 134, comma 4 del T.U. D.L.vo 267/00.
DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA COMUNALE AVENTE AD OGGETTO:
RICORSO TAR NAPOLI SIG.RA ANTIGNANI A. - OTTEMPERANZA SENTENZA 5768/11 -
CONFERIMENTO INCARICO LEGALE -
PARERI DEL RESPONSABILE DELL’AREA IN ORDINE ALLA REGOLARITA’ TECNICA
(Art. 49 D.L.vo. 18.08.2000 n. 267)
Visto per quanto concerne la regolarità tecnica esprime parere favorevole
Il Responsabile dell’Area
f.to Dott.ssa Raffaella Ruotolo
PARERI